TRABAJO FIN DE MÁSTER Curso 2021/2022. La calificación del despido de la trabajadora embarazada.
MÁSTER DE ACCESO A LA ABOGACÍA
TRABAJO FIN DE MÁSTER Curso 2021/2022
La calificación del despido de la trabajadora embarazada
INTRODUCCIÓN
1. LA NORMATIVA REGULADORA Y SU EVOLUCIÓN
1.1 La Normativa internacional
1.2 La Normativa comunitaria.
1.3 La Normativa nacional
2. LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA.
2.1 La unidad ex lege del artículo 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.
2.2 La nulidad en el despido colectivo
2.3 La procedencia en el despido de la trabajadora embarazada.
2.4 Análisis jurisprudencial más relevante sobre despido nulo de la trabajadora embarazada.
3. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS MORALES
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFÍA CITADA
JURISPRUDENCIA CITADA
INTRODUCCIÓN
El riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad de las mujeres trabajadoras constituye probablemente el problema más importante (junto con la desigualdad retributiva) con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones de trabajo1.
Las situaciones derivadas (directas o indirectas) del embarazo y, en su caso, de su efecto natural: la maternidad, han afectado y afectan a la situación de la mujer en sus posibilidades y, más aún, en sus oportunidades de trabajo, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena
En este sentido, es de carácter ya sabido que nuestro ordenamiento jurídico tiene un principal interés en blindar con una especial protección reforzada a la trabajadora embarazada.
En efecto, en el ámbito del despido estas se llevaron a cabo a través de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (en adelante Ley 39/1999), que introdujo en los artículos 54.3 y 55.5 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre (en adelante ET) un sistema que tanto la jurisprudencia como la doctrina han considerado una garantía reforzada en la protección de las trabajadoras embarazadas y que se articula en tomo a la denominada "nulidad objetiva y automáticidad”, que se resume en considerar nulos los despidos tanto disciplinarios como objetivos adoptados durante el embarazo y también cuando se hayan solicitado y/o se estén ejercitando determinados derechos de conciliación excepto que “se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”.
En el caso concreto del embarazo la garantía de la protección actúa sin necesidad de comunicar el embarazo a la parte empresarial, ni de conocimiento previo por parte de este, a diferencia de lo establecido en la Directiva 92/85/CEE, del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada2
Pues bien, el objeto de este estudio consiste en analizar desde un enfoque crítico, la calificación del despido de la trabajadora embarazada. Así pues, de entrada, realizaré un análisis de la normativa aplicable vigente, desde el marco jurídico internacional, comunitario y nacional.
Una vez determinada la legislación aplicable, abordaré el análisis de la calificación del Despido de la trabajadora embarazada relativo al artículo 52 ET, así como un análisis técnico jurídico a la unidad ex lege del artículo 53.4 y 55.5 del ET. En este sentido, se analizará el despido de la trabajadora embarazada en el marco de un despido colectivo, determinando, de qué manera le afecta, y si tiene algunas prioridades sobre los demás trabajadores.
Para ello, se recurrirá a la doctrina científica que ha estudiado el objeto de estudio, así como a los distintos pronunciamientos de los órganos judiciales que han tenido ocasión de pronunciarse a este respecto.
1. LA NORMATIVA REGULADORA Y SU EVOLUCIÓN
. La mujer históricamente ha sufrido discriminación por razón de sexo en el ámbito laboral. Debido a esta discriminación histórica sobre la mujer, han existido pluralidad de instrumentos normativos, cuyo objeto trata de proteger y regular los derechos de la trabajadora cuando se encuentra en estado de gestación y maternidad.
Pues bien, en este apartado analizaré estos instrumentos normativos. En primer lugar, la normativa internacional, a continuación, la normativa comunitaria y, por último, abordaré el estudio de la normativa nacional, así como su evolución normativa.
1.1 La Normativa internacional
El punto de partida de la normativa internacional lo constituye sin duda la regulación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT en adelante).
En efecto, la regulación internacional más importante llevada a cabo por esta organización es el Convenio núm. 3 sobre la protección de la maternidad de 19193, ratificado por España en el año 1923.
El artículo 3 del citado precepto determinaba que la trabajadora embarazada no estaba autorizada para trabajar durante un período de seis semanas después del parto, teniendo derecho a abandonar el trabajo mediante la presentación de un certificado que declare que el parto sobrevendrá probablemente en un término de seis semanas.
En este sentido, la trabajadora embarazada podía recibir, durante todo el período en que permanezca ausente, prestaciones suficientes para su manutención y la del hijo en buenas condiciones de higiene. Asimismo, tenía derecho a la asistencia gratuita de un médico o de una comadrona. También, la trabajadora embarazada tenía derecho, en todo caso, si amamanta a su hijo, a dos descansos de media hora para permitir la lactancia.
Posteriormente, en el año 1952 fue revisado por el Convenio 1034 otorgando una mayor protección a la trabajadora embarazada, en materia de descanso (superior a 12 semanas) y la obligación de descansar seis semanas después del parto (preceptuado en el artículo 6). Este convenio entra en España en vigor en el año 1965.
El último convenio revisado es el Convenio 1835 el cual otorga a la trabajadora embarazada una protección reforzada, que consiste en la prohibición de despido cuando la trabajadora se encuentra en estado de gestación, pero también, durante la licencia de maternidad, o después de haberse reintegrado al trabajo durante los periodos de descanso que se determinen en la legislación laboral.
Así, se prohíbe al empleador la extinción del contrato de trabajo de la trabajadora embarazada, o durante la licencia de maternidad, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia, recayendo la carga de la prueba en el empleador. También, se garantiza a la mujer el derecho de reserva a su puesto de trabajo, o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad (art. 8).
En efecto, el artículo 8.1 del Convenio 183 OIT dispone que, “se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador .
3 Convenio núm. 3 sobre la protección de la maternidad, de 1919.
4 Convenio 103 sobre la protección de la maternidad, de 1952.
5 Convenio 183 sobre la protección de la maternidad, de 2000.
1.2 La Normativa comunitaria
En materia de protección de la trabajadora embarazada, el Derecho Comunitario ha sido y será relevante e importante para blindar y proteger los derechos de la mujer embarazada en el ámbito laboral. En este sentido, la Unión Europea, ha aprobado numerosas Directivas en esta materia6.
La última y más relevante para el objeto de estudio, es la Directiva 92/85/CEE del Consejo, de 19 de octubre de 1992 relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada que haya dado a luz o en periodo de lactancia (en adelante Directiva 92/85), cuyo artículo 10 prohíbe el despido de la trabajadora embarazada.
En efecto, el artículo 10 bajo la rúbrica “Prohibición de despido” establece lo siguiente: Como garantía para las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, del ejercicio de los derechos de protección de su seguridad y salud reconocidos en el presente artículo, se establece lo siguiente:
1.) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para prohibir el despido de las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, durante el período comprendido entre el comienzo de su embarazo y el final del permiso de maternidad a que se refiere el apartado 1 del artículo 8, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso, siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.
2) Cuando se despida a una trabajadora, a que se refiere el artículo 2, durante el período contemplado en el punto 1, el empresario deberá́ dar motivos justificados de despido por escrito.
3) Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para proteger a las trabajadoras, a que se refiere el artículo 2, contra las consecuencias de un despido que sería ilegal en virtud del punto 1”.
6 En efecto, las Directivas 75/117/CEE; 76/207/CEE; 2006/54 CE de 14 de agosto de 2008 y 76/207/CE, regulan numerosos aspectos fundamentales sobre el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso al empleo y formación profesional. Otras Directivas, también regulan objetivos para que haya igualdad entre mujeres y hombres, a saber, como por ejemplo, la Directiva 79/7/CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social; la Di- rectiva 86/378/CEE relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombre y mu- jeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social,modificada por la Directiva 96/97 CE; o la Direc- tiva 86/613/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entrehombres y mujeres que ejer- zan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la materni- dad.
1.3 La Normativa nacional.
Partimos de la premisa de que, las lesiones Constitucionales en cualquier fase y ámbito de la relación de trabajo, se concretan, en un altísimo porcentaje, en la vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo7, y muy especialmente, con motivo del embarazo en la trabajadora embarazada8.
En efecto, tomando como referencia la legislación nacional, el artículo 55.5 b) del RD Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), establece la nulidad del despido “de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo delperiodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de las personas trabajadoras que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia previstaen el artículo 46.3”.
En el mismo sentido, el artículo 108.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (en adelante, LRJS9), considera nulos los despidos de: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley”.
7 En este sentido, el artículo 14 de la CE promulga la igualdad de todos los españoles sin discriminación de sexo, o por cualquier otra circunstancia personal o social. Por lo que, hay que ceñirnos al Real Decreto- Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y al Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (en adelante, RD 6/20197). El ET tiene en su articulado 4.2 apartado c) que los españoles tienen derecho a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, dentro del Estado español. Así mismo, en el art. 17.1 ET declara nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de sexo, condición sexual, en personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.
8 GALLEGO MOYA, F (2021) “Embarazo y despido. Veinte años en el camino hacia la igualdad; de la ley 39/1999 al RD ley 6/2019” Revista de derecho social, Murcia, p.219-244
9 Ley 36/2011 del 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.
2. LA CALIFICACIÓN DEL DESPIDO DE LA TRABAJADORA EMBARAZADA
Como ya se ha señalado, la trabajadora embarazada tiene especial protección por el ordenamiento jurídico, y en términos generales, no puede ser despedida. Pero, no es un derecho absoluto e ilimitado, pues también puede producirse el despido procedente en periodo de gestación o maternidad.
En efecto, existen casos donde el empresario puede rescindir el contrato de trabajo de la trabajadora embarazada, pero deberá estar debidamente fundamentado y justificado conforme al ordenamiento jurídico, para así poder despedirla de modo procedente. A sensu contrario el despido se declarará el despido nulo.
En este sentido, se ha pronunciado el TS10 aplicando la doctrina constitucional11, rectificando la jurisprudencia anterior y declarando que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes.
Y es que, la calificación del despido nulo de la trabajadora embarazada, “tiene un mecanismo para evitar la discriminación por razón de sexo, siendo de nulidad ipso iure12”. El art. 14 CE prohíbe la discriminación “por razón del nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” y, en coherencia con él y dictado en su desarrollo, el art. 17 ET declara nulas y sin efecto las “decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, estado civil, raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a un sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español.
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2.1 La unidad ex lege del artículo 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores.
La nulidad del despido de la trabajadora embarazada no ha estado exenta de discrepancias, fundamentalmente cuando el despido se produce sin el conocimiento previo del estado de gestación por parte del empresario.
Así, la STS,14, determinó que, “la censura jurídica se concreta en la infracción del art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores. La cuestión había sido resuelta por esta Sala en el sentido de que en tales supuestos no procedía la calificación de nulidad si no existía tal conocimiento”. Y por ello, modifica su doctrina15.
En efecto, el STS rectifica la doctrina a la cuestión de si es necesario o no para que el despido pueda y deba ser calificado como nulo, en lo relativo al conocimiento del hecho de la gestación por parte del empresario. En este sentido, con sustento en la STC 92/2008, el TS concluye afirmando que el despido de las mujeres embarazadas, salvo que resulte procedente, es nulo y, por lo tanto, al margen de que el empleador conozca o no el estado de gravidez de la trabajadora. En definitiva, en esta sentencia se establece que el apdo. 5, Art. 55, ET fija unas causas de nulidad del despido que no exigen acreditar los requisitos generales del despido discriminatorio, sino que operan de forma directa y automática. Por eso, si el despido se produce mientras la trabajadora está embarazada, será nulo si no es declarado procedente por otras razones, aunque la empresa no conozca el embarazo.
En el mismo sentido16, al hilo de un despido en el que se reconocía la improcedencia del mismo, el alto tribunal sigue el criterio jurisprudencial en el que establece que, “la calificación de nulidad lleva a entender que el precepto (artículo 55 ET) es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.
16 STS de 6 de mayo de 2009, Rec. 2063/2008. En este sentido, en materia de la irrelevancia del conocimiento empresarial del embarazo, la Sentencia del 18 de junio de 2001 por Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, concluyó que el despido de la mujer trabajadora embarazada es nulo si no es procedente, pues no importa que la empresa tenga o no tenga conocimiento de tal embarazo al acordar el despido. Al efecto, el Tribunal catalán sostuvo que la Ley 39/1999, al trasponer dicha Directiva al Derecho Laboral interno de España, ha elevado el nivel de protección con la nueva redacción de los arts. 52 a 55 ET (y los correlativos 108 y 122 LPL). A su juicio, el nuevo texto legal vigente, contiene una mejora normativa, de modo que el principio de norma más favorable salva en beneficio del trabajador (la trabajadora embarazada y despedida) la pretendida contradicción entre tal Derecho interno y el Derecho comunitario, pues según jurisprudencia reiterada el Derecho comunitario no se opone a que un Derecho nacional establezca normas más favorables que el propio Derecho comunitario si las normas así impuestas resultan compatibles con éste, de modo que ha de concluirse que un Derecho nacional puede establecer normas más favorables que el Derecho comunitario, siempre que éstas se atengan a los principios de éste.
Conclusión frente a la que no cabe oponer el apartamiento -en este punto de protección objetiva- de la Directiva 92/85/CEE de la que la Ley 39/1999 era transposición, habida cuenta de que en la Exposición de Motivos de la citada Ley se advertía expresamente que tal transposición se efectuaba «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la Directiva; ni tampoco es argumentable que la misma EM haga referencia al “despido motivado” por el embarazo, porque aun siendo claro que la finalidad esencial de la norma es la de combatir los despidos discriminatorios (por razón de embarazo), esa finalidad última no implica que el instrumento elegido por el legislador para su articulación no pueda consistir en una garantía objetiva y automática, que otorgue la protección al margen de cualquier necesidad de prueba del móvil discriminatorio, como en el presente caso ocurre”.
Y es que, la exigencia del conocimiento empresarial del embarazo (que no de “comunicación” del mismo por la trabajadora) no desvirtúa la eficacia protectora del artículo 55.5 b) ET, dado que el precepto proporciona a la gestante una ventaja procesal muy poderosa para la impugnación de su despido al establecer una presunción iuris et de iure en la calificación de nulidad de su despido17.
En efecto, el artículo 55.5 b) ET configura la “nulidad objetiva” de todo despido producido en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación.
Esta nulidad objetiva es distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero del art. 55.5 ET, respecto de la que rige la denominada doctrina de la prueba indiciaria, en virtud de la cual se ha de declarar nulo todo despido en el que, tras haber aportado la trabajadora un indicio razonable de vulneración de su derecho fundamental, no se hubiera acreditado por el empresario la existencia de una causa real suficiente y seria de extinción que acreditara que el despido era ajeno a un motivo discriminatorio
17 JURISPRUDENCIA SOCIAL Y FISCAL (2007). Revista de doctrina Número 50 Tarragona, Temis. p.1- 104
En este sentido, la mayor parte de la doctrina, tanto científica como judicial, ha venido entendiendo que el despido de una mujer embarazada, conozca o no el empresario, e incluso aunque lo desconociese la propia interesada en la fecha del despido, sólo tiene dos respuestas judiciales posibles, que son, o bien la declaración de procedencia por haber cometido la trabajadora faltas muy graves no ligadas a su situación de embarazo, o bien la declaración de nulidad para el resto de los casos, ya que se está protegiendo la situación de embarazo de la mujer, sin que en ningún supuesto esta declaración de nulidad con su reintegro al puesto de trabajo y el abono de los salarios que haya dejado de percibir, pudiera cambiarse por la de improcedencia con una indemnización a opción de la empresa.
Esta tesis de la “nulidad objetiva” del despido por embarazo, que en el momento actual se hace incuestionable, y que, basándose en una interpretación literal de la ley, considera irrelevante el móvil del empresario, tratando así de proporcionar a las embarazadas una tutela más enérgica que la tutela discriminatoria, dispensándolas de acreditar los indicios de discriminación19.
Así pues, siguiendo la interpretación jurisprudencial efectuada por el Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales20, el artículo 55.5 b) ET establece una garantía objetiva y automática a favor de la mujer embarazada, por lo que su despido nunca puede ser calificado de improcedente, sino que dará lugar a la declaración de procedencia o de nulidad, sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio o de que el empleador conozca el estado de gestación21.
2.2 La nulidad en el despido colectivo
Partimos de la premisa de que el artículo 51.5 ET establece que se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
En este sentido, el apartado 3 del artículo 13, del Reglamento que regula el procedimiento de los despidos colectivos, suspensión de contratos y reducción de jornada aprobado por el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, (en adelante RD1489/2012) recoge las disposiciones relativas a los criterios de selección de los trabajadores en caso de despido colectivo.
En efecto, el artículo 13 RD1489/2012 dispone que la decisión final de despido colectivo deberá exponer los motivos por los que se concede prioridad de permanencia en la empresa a determinados trabajadores. La trabajadora embarazada sólo se puede ver afectada en un despido colectivo en casos excepcionales, que no sean inherentes al período de embarazo (gestación y maternidad).
En este sentido, el TS22, se ha pronunciado respecto de la reproducción de los criterios de selección en la comunicación de un despido individual en el marco de un despido colectivo, considerando que no es necesaria la reproducción de los criterios de selección fijados o acordados durante las negociaciones, habida cuenta que, desde el plano de la estricta legalidad, tal requisito está ausente en el artículo 53.1 ET.
Asimismo, atendiendo a consideraciones finalistas, se concluye que, “resulta un formalismo innecesario y en todo caso enervante, el exigir que se comunique de manera individual a los trabajadores aquellos datos que ya debieron conocer en el curso de las negociaciones, pues los representantes de los trabajadores tienen la obligación de informar de acuerdo con el artículo 64.7 e) y 1259 CC”.
También, desde una perspectiva eminentemente práctica, enfocada principalmente en grandes empresas y numerosos afectados, se argumenta, que, “tampoco resultaría en absoluto razonable pretender que en cada comunicación individual del cese se hagan constar de manera expresa y pormenorizada los prolijos criterios de selección”.
En cuanto, a la concreta aplicación de los criterios de selección, de la misma manera que hace respecto de la reproducción de los criterios de selección en sí mismos, concluye que es inexigible dicha constancia en la comunicación individual. Y es que, para el TS el derecho de defensa del trabajador afectado queda garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda, acudiendo a los mecanismos previstos para la impugnación del despido, es decir, a los actos preparatorios y diligencias preliminares regulados en los artículos 76 y 77 LRJS
22 STS de 15 de marzo de 2016, Rec. 2507/2014.
No obstante, habrá que matizar esta cuestión cuando la trabajadora despedida se encuentre en estado de gestación, pues el TS23 se ha pronunciado a este respecto, y aunque no modifica la doctrina sentada por la Sala, considera que el empresario no ha acreditado de manera objetiva y razonable los criterios tenidos en cuenta para proceder al despido de la trabajadora embarazada.
En efecto, aunque como hemos visto, el despido se declarará nulo en los casos de embarazo, maternidad y cuidados de los hijos, conforme a los arts. 53.4 y 55.5 ET, existe cierta controversia para determinar si la nulidad encuadrada en los preceptos jurídicos anteriormente citados está prevista únicamente para el despido disciplinario y objetivo o también es aplicable al despido colectivo. Esto quiere decir que, si la trabajadora embarazada se ve perjudicada por un despido colectivo, conlleva la declaración de nulidad del despido por apreciarse discriminación por razón de sexo24.
En este sentido, cabe destacar la STJUE25 en la que se determina la procedencia del despido individual en el marco de un despido colectivo, fundamentado en circunstancias ajenas a la situación personal de la trabajadora.
La sentencia interpreta el art 10 de la Directiva 92/85/CEE del consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia y del artículo 1 apartado 1, letra a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo, de 20 de julo de 1998, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos. El TJUE, determina que, “la Directiva 92/85 tiene como objetivo no perjudicar a la trabajadora embarazada en materia de salud física y psíquica, estando en período de gestación o de maternidad, declarando el despido nulo, salvo en casos excepcionales no inherentes a su estado y siempre que el empresario justifique por escrito las causas de dicho despido, que podrán ser motivos económicos, técnicos, organizativos o de producción; siempre y cuando esté admitido por la legislación o práctica nacional en cuestión”.
Y es que, aunque la Sala es consciente del pronunciamiento dictado por el TJUE26 en el que se abordó el despido de una trabajadora embarazada con ocasión del despido colectivo que finalizó con acuerdo en el periodo de consultas, se concluye que esa doctrina no es aplicable al caso enjuiciado.
Si bien es cierto, que ambos litigios tratan de supuestos distintos, en cuanto que en el primero se debate sobre la constatación de las causas, mientras que en el del TJUE la cuestión a debate es previa, es decir, si puede procederse al despido de una trabajadora embarazada en un despido colectivo, sin comunicarle más motivos que los que justifican ese despido colectivo, llegando a la conclusión de que la normativa comunitaria cuestionada no se opone a ello, siempre y cuando se indiquen los criterios objetivos que se han seguido para la designación de los trabajadores afectados por el despido.
En conclusión, conforme la doctrina del TJUE, se determina que las empresas pueden extinguir el contrato laboral con las trabajadoras embarazadas en un despido colectivo cuando acrediten que la causa real de dicha extinción es la concurrencia de causas objetivas y, adicionalmente, a resultas de esta sentencia, habrá que esperar a los pronunciamientos de nuestros Tribunales27.
2.3 La procedencia en el despido de la trabajadora embarazada.
Partimos de la premisa de que la anterior sentencia citada del TJUE, declaraba que en ciertas circunstancias se puede despedir a una trabajadora embarazada. Y es que no siempre cabe despido nulo estando de baja por embarazo o maternidad, pues el empresario también podrá despedir cuando concurran otras causas ajenas al embarazo, a saber, como por ejemplo, cuando existan causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.
También, cuando se den ciertas causas legales como las establecidas en el artículo 52 ET. Entre estos supuestos se encuentran: La ineptitud del trabajador; la falta de adaptación o de asistencia al puesto de trabajo, o como se ha dicho, las causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción.
En definitiva, si la trabajadora embarazada se encuentra dentro de estos parámetros justificativos legales, puede clasificarse el despido como procedente.
2.4 Análisis jurisprudencial más relevante sobre despido nulo de la trabajadora embarazada.
Este apartado se centra en nombrar algunas sentencias más destacables de dos de los más altos e importantes órganos Jurisdiccionales en materia del despido de la trabajadora embarazada, como son: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y Tribunal Constitucional
Una de ellas, es el arranque jurisprudencial de la discriminación por hechos biológicos vinculados a la maternidad, que tiene lugar el 8 de noviembre de 1990 cuando el TJUE, en el asunto C-177/8828, analiza el caso planteado y matiza que: “Un empresario viola directamente el principio de igualdad de trato enunciado en el apartado 1 del artículo 2 y en el apartado 1 del artículo 3 de la Dir. 76/207/CEE del Consejo, de 9 febrero 1976 (relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo), si se niega a celebrar un contrato de trabajo con una candidata que había considerado apta para ejercer la actividad de que se trata, cuando esta negativa de contratación se basa en las eventuales consecuencias, perjudiciales para el empresario, que se seguirían de la contratación de una mujer embarazada y que tienen su origen en normas promulgadas por las autoridades públicas en materia de incapacidad laboral que asimilan la incapacidad para ejercer una actividad por causa de maternidad a la incapacidad para ejercer una actividad por causa de enfermedad”.
Otro pronunciamiento relevante29 de nuestro máximo órgano en garantías constitucionales, es el que analiza el caso de una recurrente que denuncia la decisión de la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia y las resoluciones que la confirman, al privarle del complemento de destino durante el período en que se encontró en situación de riesgo por embarazo, maternidad y lactancia, pese a haber obtenido dos destinos en la localidad de Bilbao, incurrió en discriminación por razón de sexo, y, en concreto, por maternidad.
Aduce en su demanda que solo se le reconocieron efectos económicos a partir de la fecha en que concluyeron dichas licencias, pudiendo tomar posesión de la única plaza de que disponía en aquel momento, sin que hubiera podido llegar a tomar posesión de la anterior, al haberse producido su cese administrativo al día siguiente de la publicación en el BOE del concurso en el que se le adjudicó la plaza mientras se encontraba en situación de baja por maternidad.
28 STJUE de 8 de noviembre de 1990, Asunto C-177/88. 29 STC de 3 de octubre de 2016.
Pues bien, el TC resuelve que la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora, ha de ser compatible con la conservación de los derechos profesionales, sin que la maternidad pueda producir ninguna desventaja.
Asimismo, la STC30 relativa al el periodo de prueba y los contratos temporales, procedió a colmar los mecanismos jurisdiccionales de tutela antidiscriminatoria de las trabajadoras embarazadas, que, en anteriores sentencias, como las SSTC 92/2008 y 124/2009 habían dejado incompletos.
En este sentido, aunque se refiere al periodo de prueba, parece que tiene vocación de alcanzar a la no renovación de contrato temporal, pues a la vez que defiende la aplicación del canon de enjuiciamiento clásico al primero, puesto que la “interpretación, en efecto, no resulta reprochable, dado que no priva de las necesarias garantías antidiscriminatorias a las extinción del contrato durante el periodo de prueba”, diciendo que “otro tanto hemos afirmado respecto de otras decisiones no causales, como la no renovación de contrato temporal”31.
3. LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS MORALES
Una de las cuestiones que ha causado algunas controversias es la relativa a la indemnización por daños morales de la trabajadora que ha sufrido la discriminación que deriva de la calificación del despido nulo.
Pues bien, para resolver esta cuestión, hay que acudir a criterios jurisprudenciales, que, aunque son muchos, no son uniformes.
Así, algún pronunciamiento32, partiendo de la premisa que regula el artículo 55 ET, en lo relativo al despido nulo de la trabajadora embarazada, declara que, “es indiferente el conocimiento de tal circunstancia por el empleador respecto a una indemnización de daños y perjuicios por vulneración del derecho fundamental. Procede estimar esta petición.
Y es que, “la causa de ello es que el despido nulo por causa de embarazo responde a una tutela objetiva, tanto de la maternidad como de la discriminación por razón de sexo. Ello implica el que opere una protección reforzada a la trabajadora en esta situación, con independencia, lo hemos citado, de que exista conocimiento por parte del empleador de esta circunstancia. Resaltar, respecto a esta última apreciación, que conforme al art. 183.3 LJS, la conculcación de un derecho fundamental implica la reparación”.
En el mismo sentido33, se dictó a favor de la demandante indemnización por daños morales, aludiendo que, “las situaciones protegidas en esos apartados actúan como garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que es un derecho básico de las personas trabajadoras y que la declaración de nulidad que procede por aplicación de los citados apartados del art. 55.5 del ET se efectúa, y esto es importante, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados”.
Estamos, por tanto, ante una “objetividad aséptica” puesto que existe claramente una actuación vulneradora de los derechos de la trabajadora embarazada, al producirse discriminación de sus derechos fundamentales34.
En definitiva, como se ha visto, la doctrina judicial establece una indemnización a las trabajadoras embarazadas en caso de que se cumpla la nulidad relativa al art. 55.5 b) ET. Y para que esta se produzca, es necesario que se valore adicionalmente el daño a la dignidad personal, esto es, daños morales.
CONCLUSIONES
Como se ha visto, la trabajadora embarazada ha conseguido una protección reforzada con el paso de los años, a medida que ha ido cambiando la perspectiva de la sociedad, consiguiendo unos derechos de no discriminación durante el periodo de gestación y de maternidad, no pudiendo el empresario, despedirla sin causas justificadas, declarándose en la mayoría de los despidos, la nulidad por vulneración de derechos fundamentales.
Pues bien, del análisis desarrollado, cabe destacar los siguientes aspectos:
En primer lugar, el despido de la trabajadora embarazada, con carácter general, se presume nulo, y puede conllevar una responsabilidad por daños morales en ciertos casos. Sin embargo, como se ha dicho, no siempre el despido de la trabajadora embarazada es nulo, por lo que, cuando existan razones objetivas no vinculadas con su estado de gestación, maternidad, etc. el despido podrá ser declarado procedente.
En segundo lugar, cuando el despido de la trabajadora embarazada se produce en el marco de un despido colectivo también podrá ser considerado nulo, siempre que no exista una justificación razonable y objetiva que fundamente su inclusión en el despido colectivo.
En tercer lugar, y concluyendo, el despido nulo de la trabajadora embarazada, puede conllevar a una indemnización civil por daños morales, de los cuales, diversos tribunales se han pronunciado a favor de la trabajadora embarazada, para proteger sus derechos fundamentales.
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JURISPRUDENCIA CITADA
TJUE
STJUE de 8 noviembre de 1990, C-177/88
STJUE de 22 de febrero de 2018, C-103/16.
TC
STC 92/2008 de 21 de julio de 2008, Rec. 6595/2006.
STC 173/2013 de 10 de octubre 2013, Rec. 3773-2011
STC 163/2016 de 3 de octubre de 2016, Rec. 3467-2015 TS
STS de 17 de octubre 2008, Rec.1957/2007
STS de 16 de enero 2009, Rec. 1758/2008
STS de 30 de abril 2009, Rec.2428/2008.
STS de 06 de mayo 2009, Rec. 2063/2008.
STS de 31 de octubre 2013, Rec. 3279/2012
STS de 14 de enero de 2015, Rec. 104/2014.
STS de 15de marzo 2016, Rec. 2507/2014
STS de 20 de julio de 2018 Rec. 2708/2016.
TSJ
STSJ País Vasco de 12 junio de 2018, Rec. 1028/2018.
STSJ Madrid de 18 de junio de 2021, Rec. 286/2021.
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